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私力救济存在之正当性及其法制化道路  

2014-11-23 21:00:07|  分类: 【法理商榷】 |  标签: |举报 |字号 订阅

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私力救济存在之正当性及其法制化道路

洪劼



 

内容摘要:私力救济自古以来便为一种常见的实效救济形式,而当其以服务形式出现之时由于可能引起社会不良反映而被禁止。这种禁止在现今,无论是于庞大市场需求,还是于被救济主体急迫的需要而言,及其他种种原因,其合理性都已在很大的范围内遭到置疑。私力救济的存在具有正当性,其不可以因为某种不良现象而被遏制,并且在法制的引领下,其应当能够为法制社会相容。 
关键字:私力救济 公力救济 私力救济的正当性 仲裁制度 私力救济的合法化道路

引 言
上世纪80年代末90年代初,随着中国经济体制的转轨,一些新事物悄然而生,其中便有提供私力救济的服务机构其也通常被称为民间调查或私人调查。
中国早期的私人调查机构中,从业人员多为警察,律师,侦察兵及其他的一些司法机关的离退休人员,他们接受过侦察方面的专业训练,法律道德素质也普遍较高。尚能为法制社会所接受。随后由于利益的诱惑,很多未经过专门训练的人也加入了私人侦探的行列。就我国目前状况而言,真正在工商局注册营业的且严格按照工商营业执照上的营业范围严格营业的调查公司虽然存在,但为数甚少。由于不存在相应的规章制度,此类机构显得杂乱无章。更有甚者在调查过程中手段过激,违法取证,侵犯公民隐私,利用获取的证据对当事人敲诈勒索,甚至非法限制、剥夺公民的人身自由等现象不断涌现,使得整个行业出现了混乱。虽然公安部于1993年9月7日颁布了《关于禁止开办“私人侦探所”性质的民间机构的通知》的行政命令,但是并没有解决此机构的混乱状况,相反,由于未得到适当的规范,使得此类机构畸形发展。

一、私力救济之概述

私力救济:指当事人认定其权利遭受侵害之时,在第三者没有以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序而依靠自身力量或私力力量,解决纠纷,包括强制和交涉。 
对于现代社会的私力救济存在形式种类,笔者将之分为两种形式,即包括非盈利性质和盈利性质。
首先是非盈利性质的私力救济形式,其主要是指类如自助行为、自救行为及占有人的私力救济[1]和来自第三人的非盈利性质的救济的救济形式,这些救济形式出现的原因是由于自己的某种权利形式遭到了侵害或是其他人纯道义上的帮助,比起另一种救济形式而言,其弊端几乎为零,而且对于社会风气及治安等方面都有很大的益处,因此其不但不会为国家所禁止,而且会被社会所推崇。
盈利性质的私立救济形式或者可直接将其称为私力救济的服务行业,就其服务发生于原权利的先后又可以分为两种,第一类是发生于原权利遭到侵害之前,其服务目的在于保持受保护人权利受保护项的原有状态,使其免于受第三者的侵害,权利人与提供私力救济单位的法定权利与义务以合同形式出现,以合同明确双方当事人的责任与义务。若权利人的被保护项权利受到了实质侵害,那么提供救济的单位则要按照协议提供相应的赔偿,虽然此类服务行业也存在私力救济普遍存在的两面性,也经常性的诱发一些纠纷甚至是暴力事件,但在庞大的总数面前比例就很低了,故国家采取的是利用相关政策和法律对其进行管理的态度。其代表行业有保险公司、物业管理公司等。而第二类则是发生于原权利被侵害之后其服务的目的旨在权利人的原权利或者挽回和减免权利人的损失。由于其可能引发的暴力与侵权的事件比较频繁,对于社会秩序造成威胁。并且有人对于其职能发生疑议,认为其职能代替了部分公力救济机关的职能,对国家司法机关的执法严肃性构成了威胁。因此,对于私力救济存在的正当性问题就集中在以服务形式出现的私力救济是否正当。

二、私力救济存之的正当性 

法的价值不是以人受制于法律,而是以人作为法律的本体这一关系而存在。法律无论其内容抑或是目的,都必须符合人的需要,这是法的价值概念存立之基础。 法律存在之目的,在于更好的维系人们之间的关系,为人们的正当需要而服务,而当其无法达到此职能或者甚至干涉到人们的正当需要时,就应当被排除在法律之外,这还包括一系列的政策,命令,法律乃是握权在手的人们和群体为了自身利益而制定的。“我断言,法律不外乎对强者有利的东西。” 而对于现代法律而言,似乎不应当再如此了,其是属于一切纳税人的。
笔者以为,私力救济的正当性首先体现在其三种特性上;即补充性,过度性及盈利性。
(1)私力救济的补充性
法制社会发展至今日,各项法制建设迅速,包括法律法条的建立健全,执法队伍素质的提升与整改,以及民众法律意识和对法制社会的熟悉程度都有很大的提高,显示着社会法制话道路之趋势,不容变更。因此世人对于法制化建设也投入了较大的关注,而对于私力救济形式存在之合法性探讨认为已无必要,甚至有人怀疑私力救济机构之存在会挑战公力救济机关的严肃性和权威,笔者认为虽然私力救济是公力救济的前身,但是现今私力救济存在之原因全因公力救济而起,正是因为公力救济机关无法同广泛的救济需求同步发展,其无暇顾及之处,惟由私力救济来承担。所以,私力救济最主要的补充性首先就是对于公力救济而言的。其主要体现在三个方面,包括职能补充,成本补充及心理补充。
① 职能上的补充主要体现在诉讼过程中根据我国有关诉讼法的规定,像一般的民事纠纷类或者刑事自诉案件是由原被告私人举证的,也就是说每一位参加诉讼的当事人都可能成为举证人。要想维护自己的权利,让别人放弃或是停止对自己的侵害,在法庭上只有拿出事实来,靠证据说话,然而证据和事实都是靠收集的,而这种收集是某种能力,这个能力包括很多方面,而专业的技术和知识往往是必不可少的,以及其他一些物质上的因素。但是不是每一位参加诉讼的当事人都具备这种能力的。有时当事人自己可能欠缺某方面的能力,或是财力不够,或是时间有限,或是其他的一些原因,必然要借助某第三者的能力来实现自己权利的恢复或是利益的补偿,以及解决相关的民事纠纷。然而在此时,扮演救济形式主角的公力救济机关是不可能提供任何服务的。对于这些人而言,私人侦探或许是留给他们最好的选择了,随着市场经济的不断发展,人与人之间的关系不断的复杂,对于快速的解决纠纷之需求也会不断的增加,私人侦探在民事诉讼中将扮演重要角色。
② 私力救济的存在,毋庸置疑将会大大的节省公力救济成本。公力救济机构作为国家部门,每年会有国家对其进行一定的财政支持,然而这种支持是有限的。特别是在目前的中国,处于社会主义的初级阶段,经济实力并非强大,有许多的经济项目亟需国家大量资金的投入,对于公力救济机构的投入就将极为有限,这从国家大量的征召保安人员便可知道,这项政策不仅是为了解决“4050”问题,完成就业,更主要的是目前之警力无法完全满足需要,而国家又不可能再提供更多的救济成本以供警力的增加。因此在一些并“不那么重要的岗位”上,就安排治安协管员来“协助”一下。毕竟,从国家财政支出的角度出发,一个治安协管员来的待遇要比一个正式的警员要低得多。私力救济的存在则可以在一定程度上减轻公力救济的压力,为其节省成本,使其将精力投入到更为需要的事件中去。
法之经济作用,在于其对社会经济关系和经济活动直接产生影响,其目的在于建立和维护一定的社会经济关系和经济秩序,促进社会发展及生产力的进步。 私力救济存在之后,促使社会救济成本的节省,救济资源的优化配置,同时促进了经济的发展。而禁令的出台恰巧阻碍了私力救济很好的完成起使命,违背了法律政策存在之原有目的。
③ 私力救济的心理补充,其实是对于民众而言的。然而正是由于私力救济对于公力救济职能的补充才产生了私力救济的心理补充。面对时不时暴出的大案要案,因为警力的明显不足,使得警方不得不把相对不足的警力投入到这些对于社会而言更为危害重大的案件中。而其他诸如失踪,打架之类的“小案子”自然会安排在其后,有的甚至不力了之。但是对于当事人而言,那就不是“小案子”了。民众在这种情况下,由于从小到达受到的教育,让他们把全部希望放到了相关的职能部门身上。当这种全权责任的寄托由于种种原因而破灭后,势必将产生一种不满情绪。这种不满情绪不但会导致民众对政府的信任度,满意度甚至是支持度的降低,而且当这种不满意情绪积压到一定程度时,必将爆发,而其发泄对象,有或是犯罪分子,那么其结果有可能是恶性暴力事件及其他的社会事件;又有或是发泄在在处理的职能部门身上,那可能导致的后果将是不堪设想的。但不管发泄在谁的身上,对于国家和社会的稳定和发展都是有百害而无一利的。
从法律的本源来说,法应当是理性的,古罗马思想家西塞罗;“法就是最高理性,并且他固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中……就是法。” 同时发亦是公意,“法是公意的宣告”。 法律本身应当为民服务,如果私人侦探的出现能够实现其目的,就应当进行积极的维护,而不是反其道行之。
私人侦探业的出现,虽然其是以盈利为目的,但由于其往往是站在受害者一边的,正好充当了一个“和事老”的角色。缓解了被救济主体的这种情绪,其应商业的方式很好的弥补了政府与民众之间的这道“感情裂缝”。
(2)私力救济的盈利性
私力救济的存在,其以盈利为目的,建立以提供救济性质服务的机构,承担相应的法律责任,作为一般的市场主体存在,不一非法经营为目的,不损害国家及第三者利益,其完全符合我国的市场准入标准,同时,大量的市场需求数据也给予了私力救济正当性有力的证明;
据报道,国家工商总局商务部统计,我国每年的经济合同为40亿份,履约率不足30%,每年因逃债造成的直接损失约1800亿元,每年外贸企业应收帐款的损失接近100亿。由于合同欺诈造成的直接损失也有55亿之巨。 如果这份数据无误的话,那么我国每年就有28亿份合同存在债务问题,因此而相加的损失之合有1955亿之多。28亿份问题合同,1955亿的经济损失,这对于救济机关而言,这是个多么庞大的市场啊,但这不是目前我国的公力裁判机关和执行机关所要面对的市场,而是他们面对不了的市场。私力救济的存在,虽然不能完全满足这一市场需求,但其也可以减缓损失如此之巨的现状。而且,私力救济机构不仅解决了一部分人的就业问题,同时因为私力救济机构本身是一种暴利行业,其还可以为国家带来大量的税收。
私力救济的盈利性其实并不能直接的证明私力救济的正当性,但其可以说明其以盈利为目的而存在是完全符合市场发展的需要的。虽然目前行内有因为谋取暴利而采取不法手段之行为,但是若使得私力救济存在于法律的监督与引导下,其还是可以提供救济服务的。
(3)私力救济的过度性
私力救济并不可能长期的存在,笔者以为伴随国家法制建设的迅速发展,公力救济机构及公民自身救济能力不断增强,仅就此两块已足以满足救济的需要,那么在那个时候也将不再存在救济市场的概念了,“要使事物合于正义,须有毫无偏私的权衡,法恰恰是这样的一个中道权衡”。 只有法可以真正的达到最终的正义目的,但是在目前,光靠公力救济还达不到这个目标笔者在次强调私力救济的过度性,其实是为了强调其“必经性”,公、私两种救济形态并存之时代,便好象向中国特殊的社会主义阶段一样,是走向社会主义的必经阶段。公力救济在目前之情况下无法担当起所有的救济责任,如果私力救济不作为的其最佳的补充搭档存在下去的话,那么将会违背社会发展之规律,其结果很可能是灾难性的。

其次,私力救济之正当性从法律原理角度讲也是说得通的;

①请求权对私力救济的支持
以权利之间的关系为标准,民事权利可分为原权利与救济权(因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权;与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权) 因此可见,请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权。 “盖救济权系原权利之侵害而发生,故救济权每为原权利之变形,且多为请求权焉” 笔者以为法律存在之目的主要在于两项职能;维护社会之秩序,保护公民之权利。如果私力救济请求权属正当范围,那么此权利就应当受到保护。
笔者认为,救济权的请求权发生要件是原权利的侵害,与单纯意义上的请求有些不同。请求权的对象是单纯的义务人,只有当此义务人拒绝履行其义务,而权利人坚持其权利的履行的情况下,才可能产生救济权的请求权。具体过程是,首先,权利人要求特定义务人履行其应负义务,若义务人拒绝履行因先前的协定或是其他的行为而导致的义务的话,那么权利人的原权利的请求权则失效,而此时的特定义务人也就向侵权人转型(即法定其要负担某种责任)。此时,当事人可以第二次使用请求权,这里的请求权是指救济权的请求权。要求侵权人立即停止侵害,排除妨害引起的影响,并承担相关的民事责任和赔偿。笔者先前提到的作为所拥有的救济请求权其实当作请求救济权解,其是对受侵害者而言的,即受害者享有请求救济权或者说救济请求权。请求救济权;其实质是一种救济权,“请求”二字做动词解,是指公民拥有获得救济的权利。而救济请求权其实质是请求权,“救济”作名词解,即权利人有权要求救济,而其特定义务的形成形式当然有很多种。虽然说他们的具体权利性质不同,但是内容和最终的目的都是相一致的。而笔者在本文中的重点,私力救济,同公力救济、社会救济等救济形式相同,作为一种救济形式而存在,应当属于受害者救济请求权的对象之一。而前文中重点强调的救济权作为一种权利而存在,权利人当然有选择其权利实现形式的权利。“有关民事方面的开放性实质上是给予权利人救济手段的多样化的问题” 也就是说权利人行使私力救济请求权是完全正当的。此权利应受法律的保护。而为其服务的对象私力救济也应当在法律范围之内,否则,此权利是不可能被完整的实施的。民法学界对于未来民法典的体系及有关理论问题展开的讨论中,关于物权请求和侵权行为的立法设计问题,其争论的焦点是要不要建立新的请求权体系和新的民事责任体系。 魏振赢教授在《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》一文中说“民法典中不规定物权请求权,新的请求权是基于债权产生的请求权,即债权请求权”。随着社会的变迁,民事权益的不断发展变化,有关民事责任的形式规定也将随之变的多样化起来。那么,救济手段的多样化应当也是可以理解的,而私力救济作为重要的救济手段更是不可或缺的。
我国刑法上明文规定的允许私力救济的存在形式有自助救济、自救行为、正当防卫以及还有其他部分法律的有关允许私力救济形式存在的规定,但仅仅是这些是不够的。公民需要更为广泛的请求权,比如请求非公力机关的第三人为自己收集证据的权利和对于涉及自身的案件实施调查之类。这便是笔者在上文中论述的对于需要私力救济时的请求权。如果此类权利的存在得不到保护的话,中国公民的请求权体系将是极不完整的,深化一点,公民权利的实现将遭到极大的阻碍。而在现实中,由于没有私力救济的存在,公民私立救济请求权得不到很好的实施,这也导致了很多的公民权利至今尚未能得以实现。

② “调查权”对于私力救济的支持
民间调查,有一个更为时髦的称呼私人侦探。所谓私人侦探,是指采用专门知识和社会特殊技能为社会提供调查服务的行业。强大的社会需求为“私人侦探”业的提供了事实理论上的依据,已不用多说了,而其在法律依据上是否符合呢,笔者认为首先要搞清两个概念。一个是“侦查”,一个是“调查”,二者有本质的区别,不能混为一团,这也是“私人侦探”是否合法的问题上最大的争论点。对于“侦查权”法学家的解释是:国家赋予执法机关的带有强制性的一项权利,包括调查,调取,传唤,留置,拘留,逮捕,查封,冻结,搜查,扣押等一系列侦查手段含有不可抗力性,由特定机关和部门执行,代表国家意志。而“调查权”是指为了了解事实真相而开展的查错,搜集,取证的权利,不具强制性,是每个公民都享有的,而花钱雇侦探,笔者认为和雇律师差不多,都是代行权利罢了。警局的探长与我们平时所说的侦探是两个概念,一个是公职,一个则是对于一类善于刑侦的人员的美称。私人侦探也是一样,其称呼的由来主要是人们对于此行业充满了神秘感和对于其人员的尊敬,并不是说叫侦探就拥有了侦查权。那是对于此行业的误解,他们的经营范围只能是调查而非侦查。所以,若辖定好其行业范围,私力救济在法律上是能够站得住脚的。

三、私力救济之合法化道路
(1)仲裁制度的借鉴
仲裁作为是民事诉讼的补充,解决民商类的事务纠纷,意义巨大。他们是两种有着密切联系的争议解决机制。民事诉讼以国家强制力为后盾,对仲裁起着支持与监督作用,确保了仲裁程序价值的实现;仲裁也以其方式灵活、程序快捷、费用低廉等特点成为民事诉讼的重要补充。
私力救济服务机构的未来存在形式及合法地位,笔者以为,与仲裁机构有异曲同工之妙,虽然他们所补充的对象不同,但是其补充的形式及相关的位置、效用、地位关系几乎都是相同的。
因为私力救济服务机构并非是公力的职能部门,所以其所替代公力机关之处应当是一般的公民亦可为之却无法为的地方。如西欧或是美国那样让私人侦探介入刑事案件的调查在中国时机尚不成熟,特别是那些涉及到需要强制性或是暴力手段的案件,那样很有可能会导致私刑或是职权的滥用。毕竟,此类机构是以盈利为目的的。将此类机构限制在民事范围之内,暂时还是一种比较稳妥的做法。私力救济服务机构其职能体现的出现范围只能是以当事人的代理人身份出现。如果在其职能的范围内出现了对于强制力的需要,那也不能自行使用暴力,而是应当报请公力机关的协助。而此时公力机关也应当做好后盾的作用,给予适当的支持。其次,正如民事诉讼对于仲裁予以监督一样,公力机关亦要起到监督的作用,对于违规操作的私力机构依法取缔,如果出现违法现象更要严惩不贷。同时,私力机构要扮演好公力机关“配角”的角色,对于自己所掌握的一些线索要及时的向公力机关联系,不能仅为自己的利润而延迟了对案件完成的速度,更不能因为掌握一些线索而和当事人或是其他一些利害关系人讨价还价。当然,这一系列的问题涉及到行业规范及道德的制定,这需要国家和所有的私力机构的成员以及所有的支持他们的人的共同努力。
(2)对于律师制度的借鉴
诉讼代理人:以当事人的名义,经当事人授权或法律的规定而在一定范围内进行民事诉讼的诉讼参加人。
私力救济未来之出现形式可以模仿律师制度,受当事人之委托,行使代理权。以正式诉讼参与人的身份介入民事诉讼及一些刑事自诉案件之中,代理委托人进行一些委托人自己无法完成的事,比如证据的收集,债务的追讨之类,其代理权限及相关的责任义务应当由双方出具正式的书面合同予以规定,以备核查。同时,在当事人向法院提供证据材料之时,此份合同应当附证据材料一同列入法院的案卷,一旦出现什么问题就可以直接找出责任人,这一措施也可以使得私力救济在其采取手段之时有所顾虑,也在一定程度上抑制侵权的产生。对于“追债人”,亦可以以相同态度对待。当然,并非这些“追债人”所追之债都是法院未能执行之债,但是凡是由私力救济出面进行追债的,都必须到法院或是其他相关的职能部门留下案底。不过这一措施有可能引起另外的一些问题,比如一些商业机密或是企业荣誉之类。因此,公力机关对于这些资料要承担保密之责任,以保护当事人之权益。
(3)相关的具体做法
1、严格的控制好从业人员素质;对于从业人员进行由国家监督进行的考核,就好象国家司法考试那样。考核主要包括几个方面;类如身体素质、文化素质、法律基础、专业知识等等。在这里笔者想附带说一句,对于目前的公力救济机关的人员征召也应当通过考核的方式进行录取,目前有一些地区,特别是在内地,由于执法人员的素质不是很高,使得公力机关的职能部门与民众的对立情绪比较严重。执法不公也是民众对公力机关职能部门不满的原因之一。建立此类的考核制度可以参照司法考试制度,考生一旦获得资格认证以后,可以在一定的范围内进行自主择业,可以进入公安、检察系统,也可以自立门户开私人侦探所赚钱。在考试把门的情况下,笔者以为从业人员的素质不会再像从前那样参差不齐的了。同时要规定在一定的时间段内禁止公力机关的离退人员参与私力救济工作。以防止国家相关机密的外泻及不良竞争的产生。
2、制定详尽的行业守则,要特别强调行业的那些很容易触犯的法律法规,加强对从业人员的相关教育。对于胆敢违纪者予以重处,吊销其执照,必要时移交司法机关。同时,在私力救济服务机构中由于当事人双方是利益关系,并且由于其存在的特殊性,合同的详尽便显得更为的重要,对于顾客有可能提出的无理请求要坚决的予以拒绝。否则由双方承担连带责任。
3、职能部门加强监管力度,私力救济部门也应当主动的与相关的职能部门多加联系,对于有不法行为的出现要毫不留情的坚决取缔,对于正当的私力救济服务也要予以保护和支持,由相关的职能部门保障其能够合法的合理的存在。
“由国家确立的实在法制度必然是不完整的,支离破碎的而且他的规则也充满着含义不清的现象” 笔者以为,身为法律的工作者,就是要将法律之中,或者在行的政策之中找寻这些模糊的甚至是不合理的部分加以整改,使之合理。私力救济作为是重要的救济形式为现代社会所需要,任何其他间接的借口都不可能抵挡其存在。随着社会主义市场经济的发展,私力救济将向法制变革的方向变化,其将更能为民众所适用,其合理性也将成为共识。私力救济服务机构会像其他的服务机构一样成为人们所需要的常设机构之一。
南京财经大学法学031班

2031403227

洪 劼









参考文献:

(1)葛洪义;《法理学》中国人民大学出版社

(2)The Republic , transl . A . D.Lindsay ( Everyman’ s Library ed. ,1950) BkⅠ

(3)付子堂;《法律功能论》,中国政法大学出版社。

(4)西塞罗;《法律篇》,《西方法律思想史选编》,北京大学出版社

(5)卢梭;《社会契约论》,商务印书馆。

(6)亚里士多德;《政治学》,商务印书馆。

(7)李宜琛:《民法总则》,台湾正中书局。

(8)江平:“制定一部开放的民法典”,载《政治法论》2003年第一期。

(9)魏振瀛“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《人民大学复印资料—民法商学》2004年第一期。 

(10)[美] E、博登海默;《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社。

(11)刘敏;《现代仲裁制度》,中国人民公安大学出版社。

(12)潭世贵;《律师法学》,法律出版社。

(14)张文显;《法理学》,高等教育出版社。

(13)刘浩;《新编民事诉讼法学》,中国民公安大学出版社。
(15)魏振瀛;《民法》,北京大学出版社,高等教育出版社。


 


 

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